名古屋高等裁判所 昭和３１年（ネ）３０１号 判決 1960年8月10日
控訴人 亡安藤ふさ乃の相続財産 控訴人の補助参加人 伊藤稔 外一名
被控訴人 安藤治嘉
主文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用（当審にて参加人等と被控訴人との間において生じたものを含む）は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す。被控訴人の請求を棄却する訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の主張は、被控訴代理人において、「安藤たつは、安藤ふさ乃の死亡の日である昭和二年六月二十六日以来所有の意思をもつて本件土地を占有して来たから、民法第百六十二条第二項により、少くとも同条第一項により、右土地の所有権を取得した。」と陳述し、控訴代理人において、「たつは、ふさ乃の生存中より本件土地の占有を継続しており、ふさ乃の生存中は同女のために、その死亡後は法人たる相続人不分明な相続財産すなわち控訴人のために右土地を占有して来たのである。したがつてたつの右占有はすべて自主占有ではなく他主占有であつたのである。被控訴人の本件土地に対する占有もまた同様他主占有である。ふさ乃が死亡したため、その当時親戚の者等が集まつて相談をし、土地をふさ乃の名義からたつの名義に変更しなければいけない、という話をしたが、たつは金もいることだし誰もこの土地を取りに来る者もいないから名義を変える必要はない、と答えて、選定相続手続をとらず、従来に引き続き右土地の使用収益をしていたのである。たつも親戚の者等も、右の法律上の手続を経なければ土地がたつの所有とならないことを百も承知していながら、その手続をとらなかつたのである。」と陳述したほか、原判決事実欄の記載と同一であるから、ここにこれを引用する。
証拠の提出援用および書証の認否は、被控訴代理人において甲第八ないし十二号証を提出し控訴人の管理人安藤喜八の尋問の結果を援用したほか、原判決事実欄の記載と同様である。
理由
控訴人の管理人安藤喜八および同安藤文八郎の両名は、本件控訴の提起後なる昭和三十三年三月三十一日当裁判所に対し控訴取下書（被控訴人の当時の訴訟代理人弁護士田中長三郎において控訴取下に同意する旨を付記している）を提出して控訴取下の申立をした。しかしながら、右の控訴取下は、左記理由によつて、無効とみるべきである。
そもそも右管理人両名のような民法第九百五十一条以下の規定に従つて選任された相続財産の管理人が同法第百三条所定の権限を超える行為をしようとする場合には同法第九百五十三条第二十八条によりあらかじめ家庭裁判所の許可を得ることを要し、しかも本件のような控訴の取下は同法第百三条所定の権限を超える行為であると解すべきところ、右管理人両名は、あらかしめ家庭裁判所の許可を得ることなくして前記控訴取下の申立をしたのであるから、右申立は無効であるというべきである（なお、当裁判所は前記控訴取下書が提出されたため過つて事件が終了したものとして本件記録を原裁判所に返還し、原裁判所もまた過つて原判決の確定証明書を下付しその結果被控訴人は、原判決にもとずき、その主張にかかる本件土地全部につき津地方法務局桑名出張所昭和三十三年四月十八日受付第二二六八号をもつて被控訴人名義に所有権保存登記手続をしたが右登記は、違法な登記であること叙上の経過に照して明白であるから、いずれも抹消さるべきものである。）。
次に本案について審案する。
被控訴人主張の本件十六筆の土地（原判決末尾目録記載の土地）が訴外安藤ふさ乃の所有に属していたところ、同女が昭和二年六月二十六日死亡し、家督相続人がなかつたため、当時の民法の規定にもとずき家督相続人を選定しなければならない状態にあつたにもかかわらず、その手続をしなかつたこと、右ふさ乃の叔母安藤たつがふさ乃の死亡の日より右たつ自身の死亡の日なる昭和二十九年三月十五日までの間右土地を占有していたが、登記簿上は依然として右土地の所有者がふさ乃と表示されているままになつており、また右土地に関する税金等についてはふさ乃に代つて納付するという形式でたつにおいて納付して来たことならびにたつが前記のように昭和二十九年三月十五日死亡し、被控訴人においてその相続をし右土地を占有して今日に至つていることは、いずれも当事者間に争がない。
ところが、控訴人は、「たつは、ふさ乃の生存中から本件土地を占有しており、同女の死亡後も引き続きその占有を継続して来たのであるが、たつの右土地に対する占有は、ふさ乃の生存中はもちろん、その死亡後においても他主占有である。」旨を主張するので、次にこの点について検討する。
成立に争のない甲第一ないし七号証、原審における証人安藤喜八および同水谷治平の各証言ならびに当審における控訴人の管理人安藤喜八の尋問の結果を総合し弁論の全趣旨をしんしやくして考察すれば、
一、本籍三重県桑名郡城南村大字小貝須戸主安藤房次郎（明治十年生）は、明治三十年ころ母まさの（安政二年生）、妹なる前記たつ（明治十二年生）および弟熊吉（明治二十二年生）の三名の家族と共に右小貝須六十九番地上家屋に居住して（戸籍上も以上の四名をもつて一家を構成していた）、本件土地を所有していたがそのころ右家族三名を残したまま単身郷里を去つて京都市に赴き独立して生計を立てるに至り、同市において三上ムメと内縁関係を結び、前記ふさ乃（明治三十三年生）を生んで、これを認知したが、房次郎が明治四十一年同市において死亡した結果、ふさ乃において家督相続をし、したがつて郷里にある右土地の所有権は同女に帰属したこと、ふさ乃は、以後主として京都市に居住し、その後大阪市、和歌山県田辺町等を転々とし、房次郎の郷里には帰来しないで、昭和二年六月二十六日大阪市において死亡し、当時同女には子孫なく（四名の私生子を生んだが、いずれもふさ乃の死亡前に死亡した。）、法定または指定の家督相続人がない状態であつたことならびにふさ乃の右死亡は、当時大阪市において本籍等不明の者の死亡として取り扱われたために、昭和二年十一月初ころに至つて漸く本籍地の村役場に通知されたこと
二、他方、郷里に残存している右まさのは、たつおよび熊吉の両名と共に、引き続き右家屋に居住して、本件土地を占有管理し、これを使用収益して生計を立てて来たが、これにつき房次郎およびふさ乃において異議がなかつたこと、その間まさのは、たつおよび熊吉と共に、明治三十六年戸籍上房次郎家より分家して、みずから分家戸主となつたが（ただし、右三名とも引き続き右家屋に居住しており、生活上は変化がない。）、たつは、大正四年水谷兵吉と婚姻し、大正九年ころ婚姻解消して戸籍上も事実上も右まさの方に復帰し、次で熊吉が死亡し、大正十五年九月二日まさのが死亡したので、たつにおいてその家督を相続し本件土地の占有管理をしていたこと
三、上記の次第であるため、たつは、昭和二年十一月ころふさ乃が子孫なくして死亡したことを聞知して、本件土地が自分の所有に帰したものと誤信し、当時親戚の者等において、土地の公簿上の所有者をふさ乃の名義からたつの名義に変更するよう手続をしなければならない旨を勧告したけれども、たつは、「手続をするには金がいるし、誰も土地を取りに来る者はないから、ほつておいてくれ。」と返答して、右の勧告に従わなかつたので、選定相続等の手続をするに至らなかつたことならびにたつは、昭和二十五年被控訴人を養子に迎えてその届出をし、その後昭和二十九年三月十五日前記のように死亡したこと
を認定するに十分であり、当審における安藤喜八本人の供述中右認定に反する部分は信用することができない。
叙上の認定事実によつて明かであるように、たつは、所有者ふさ乃の生存中より本件土地を占有しており、同女の死亡後も引き続きその占有を継続していたものである。そしてたつは、ふさ乃の生存中は、土地の管理人としてこれを占有していたものと認めざるを得ないから、ふさ乃の生存中におけるたつの本件土地に対する占有は他主占有であるといわなければならない。そして他主占有が自主占有に転換するためには、占有者において上記認定のように自分に占有をなさしめている所有者が相続人なくして死亡したために占有土地が自分の所有に帰したものと信じた、という事実が存在するだけでは不十分であり、民法第百八十五条所定の「占有者カ自己ニ占有ヲ為サシメタル者ニ対シ所有ノ意思アルコトヲ表示シ又ハ新権原ニ因リ更ニ所有ノ意思ヲ以テ占有ヲ始ムル」事実の存在することを必要とするのである。なお、占有者に占有をなさしめた者が本件のように相続人なくして死亡した場合において、占有者が同条所定の意思を表示しようとするときは、相続財産管理人選任の手続をした上その管理人に対してこれをなすべきものと解する。ところが、本件においては、占有者たつに民法第百八十五条所定の事実があつたことの主張も立証もなく、かえつて上記認定事実より同条所定の事実の存在しなかつたことを推知し得る次第である。したがつてふさ乃の死亡後におけるたつの本件土地に対する占有もまた他主占有であるとみなければならない。
以上のとおりであるから、たつにおいてすでに民法第百六十二条第二項または同条第一項により本件土地の所有権を取得した、となす被控訴人の主張は、理由がない。なお、本件土地に対する被控訴人の占有だけをみても、これにたつの占有を併せて観察しても、被控訴人自身において時効により本件土地の所有権を取得したと解し得ないことは明白である。
されば被控訴人の本訴請求は理由なしとして棄却すべく、原判決はこれと結論を異にするから取り消すべく、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九十六条第八十九条第九十四条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 吉田彰 山口正夫 外池泰治）